同业竞争证监会,证券监督业协会

同业竞争是什么意思，怎么才能避免呢？

同业竞争，是指公司的控股股东（包括绝对控股和相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务与该公司业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接竞争关系，可能对公司的业务开展及股东的利益产生不利影响。与关联交易问题一样，同业竞争问题也是公司首发时发审委关注的重点之一，相关文件也对同业竞争进行了规定：

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

《上市公司治理准则》第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

从过往的经验我们可以，拟上市公司若存在同业竞争，并且没有得到有效解决的话，会成为能否成功过会的一个实质性障碍。

解决方案

同业竞争问题一直都是发审委关注的重点，因其不仅影响到公司业务的正常开展，将来还会对广大的投资者造成投资损失。所以，若公司想要成功，那么就必须解决同业竞争的问题，公司与中介机构应积极制定解决方案，彻底解决同业竞争问题，笔者对过往案例进行了简要总结，得出以下几种解决方案：

一、收购合并

若关联方的资产相对优质，那么拟上市公司可以将这部分存在同业竞争的关联方资产通过收购合并的形式，装入拟上市公司主体中，进行资产的有机整合，既能解决同业竞争的问题，又可以扩大拟上市公司的资产及业务规模。

二、资产、股份转让

若拟上市公司觉得关联资产并不是特别优质，不愿意将其收购，那么关联方可以将这部分资产转让给予你上市公司不存在关联关系的第三方，从而解决同业竞争的问题。同时关联方也可以将持有的拟上市公司股份转让出去，使得自身不构成与拟上市公司的关联关系。

在通过资产转让的方式解决同业竞争问题时，应着重注意是否真实转让，而不存在股份代持、虚假转让的情形。

三、停业或注销

在进行上市资产转让时，若没有合适的受让方愿意接受该部分资产或因其他原因不采用资产转让时，还可以通过将这部分存在同业竞争的业务进行注销或停业处理，或改变其经营范围，放弃竞争业务。

四、承诺协议

拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。

五、业务划分

竞争企业通过承诺协议的形式，对自身的产品结构、市场区域、目标群体等进行合理划分，承诺今后不会与拟上市产生直接或间接竞争及利益冲突的情形。

六、资产托管

可通过将关联资产托管给拟上市公司，待成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。

IPO审核50条问答来了：过会企业业绩下滑超50%暂停核准发行

深夜大公开！IPO审核50条问答来了：过会企业业绩下滑超50%暂停核准发行，更有三类股东、对赌协议、突击入股，最核心问答全看懂！

3月25日晚间，证监会发布《首发业务若干问题解答》。

该问题解答共50条，定位于相关法律法规规则准则在首发审核业务中的具体理解、适用和专业指引，主要涉及首发申请人具有共性的法律问题与财务会计问题。

证监会表示，该问题解答是为了进一步推动股票发行工作市场化、法治化改革，支持实体经济发展，增强审核工作透明度，提高首发企业信息披露质量，便于中介机构履职尽责。

基金君经过筛选，将发审委较为关注的涉及股东问题、关联交易、同业竞争、主营业务、持续经营或盈利能力等方面的问答整理如下。

1、历史遗留股东

问：历史沿革中曾存在工会、职工持股会持股或者自然人股东人数较多情形的，发行人应当如何进行规范？中介机构应当如何进行核查？

答：发行人控股股东或实际控制人存在工会、职工持股会持股的，应当予以清理；间接股东存在此情形不需要清理，但应充分披露；工会或职工持股会持有发行人子公司股份，不构成重大违法违规的不需要清理，但应充分披露。

涉及较多自然人股东的发行人，保荐机构、发行人律师应进行核查并发表明确意见。

2、持股锁定期

问：应如何理解适用《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》中关于控股股东、实际控制人所持股票锁定期的相关要求？

答：发行人控股股东和实际控制人所持股份自上市之日起36个月内不得转让，其亲属所持股份应比照该股东本人进行锁定。

没有或难以认定实际控制人的，发行人股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%；员工持股计划、持股5%以下的股东、创业投资基金股东除外。

3、申报前后新增股东

问：发行人申报前后新增股东的，应如何进行核查和信息披露？股份锁定如何安排？

答：保荐机构、发行人律师应主要考察申报前一年新增的股东。申报前6个月内增资扩股的，新增股份自完成工商变更登记手续之日起锁定3年；申报前6个月内受让的股份，应比照转让方持股进行锁定。

申报后通过增资或股权转让产生新股东的，原则上应撤回发行申请，重新申报。

但未造成实际控制人变更，未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响，且以下情形除外：新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。

申报后产生新股东且无需重新申报的，应比照申报前一年新增股东的核查和信息披露要求处理。

4、新三板“三类股东”

问：发行人在新三板挂牌期间形成契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”的，对于相关信息的核查和披露有何要求？

答：在新三板挂牌期间形成“三类股东”的，中介机构和发行人应核查披露相关信息：

(1)中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。

(2)中介机构应核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续，已纳入金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记。

(3)发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》披露“三类股东”相关过渡期安排，以及相关事项对发行人持续经营的影响。中介机构应对前述事项核查并发表明确意见。

(4)发行人应按照首发信息披露准则的要求对“三类股东”进行信息披露。中介机构应对控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。

(5)中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排，可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

5、股东出资

问：发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的，中介机构核查应重点关注哪些方面？

答：发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。

保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

(1)历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。

(2)发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，原则上应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。

6、境外控股股东架构

问：对于发行人控股股东位于境外且持股层次复杂的，应如何进行核查和信息披露？

答：保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查，说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰，以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性，并发表明确意见。

7、发行人涉新三板或境外上市

问：发行人为新三板挂牌、摘牌公司、H股公司，或者涉及境外分拆、退市的，除财务信息一致性外，发行人和中介机构在信息披露、相关合规性、股东核查等方面应注意哪些事项？

答：发行人应说明并简要披露其挂牌或上市过程及期间，在信息披露、股权交易、董事会或股东大会决策等方面的合法合规性，摘牌或退市程序的合法合规性(如有)，是否存在受到处罚的情形。

涉及境外退市或境外上市公司资产出售的，发行人还应披露相关外汇流转及使用的合法合规性。保荐机构及发行人律师应对上述事项进行核查并发表意见。

此外，对于新三板挂牌、摘牌公司或H股公司因二级市场交易产生的新增股东，原则上应对持股5%以上的股东进行披露和核查。

8、对赌协议

问：部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，发行人及中介机构应当如何把握？

答：投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：

一是发行人不作为对赌协议当事人；

二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；

三是对赌协议不与市值挂钩；

四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

9、发行人部分资产来自上市公司

问：随着上市公司的日渐增多，上市公司与非上市公司之间的资产处置行为也多有发生。如果发行人的资产部分来自于上市公司，中介机构核查应重点关注哪些方面？

答：如发行人部分资产来自于上市公司，保荐机构和发行人律师应当核查以下事项并发表意见：

(1)发行人取得上市公司资产的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况；

(2)发行人及其关联方的董事、监事和高级管理人员在上市公司及其控制公司的历史任职情况及合法合规性；

(3)资产转让完成后，发行人及其关联方与上市公司之间是否就上述转让资产存在纠纷或诉讼；

(4)发行人及其关联方的董事、监事、高级管理人员以及上市公司在转让上述资产时是否存在损害上市公司及其中小投资者合法利益的情形。

(5)发行人来自于上市公司的资产置入发行人的时间，在发行人资产中的占比情况，对发行人生产经营的作用。

(6)境外上市公司在境内分拆子公司上市，是否符合境外监管的相关规定。

10、关联交易

问：首发企业报告期内普遍存在一定比例的关联交易，请问作为拟上市企业，应从哪些方面说明关联交易情况，如何完善关联交易的信息披露？中介机构核查应注意哪些方面？

答：如存在关联交易，发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项：

(1)关于关联方认定。发行人应当按照《公司法》《企业会计准则》和证监会的相关规定认定并披露关联方。

(2)关于关联交易的必要性、合理性和公允性。发行人应披露关联交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系；还应结合可比市场公允价格、第三方市场价格、关联方与其他交易方的价格等，说明并摘要披露关联交易的公允性，是否存在对发行人或关联方的利益输送。

(3)关于关联交易的决策程序。发行人应当披露章程对关联交易决策程序的规定，已发生关联交易的决策过程是否与章程相符，关联股东或董事在审议相关交易时是否回避，以及独立董事和监事会成员是否发表不同意见等。

(4)关于关联方和关联交易的核查。保荐机构及发行人律师应对发行人的关联方认定，发行人关联交易信息披露的完整性，关联交易的必要性、合理性和公允性，关联交易是否影响发行人的独立性、是否可能对发行产生重大不利影响，以及是否已履行关联交易决策程序等进行充分核查并发表意见。

11、共同投资行为

问：一些发行人在经营中存在与其控股股东、实际控制人或董事、监事、高级管理人员的相关共同投资行为，请问发行人对此应如何披露，中介机构应把握哪些核查要点？

答：发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项：

(1)发行人应当披露相关公司的基本情况；

(2)中介机构应当核查发行人与上述主体共同设立公司的背景、原因和必要性，说明发行人出资是否合法合规、出资价格是否公允。

(3)如发行人与共同设立的公司存在业务或资金往来的，还应当披露相关交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系。中介机构应当核查相关交易的真实性、合法性、必要性、合理性及公允性，是否存在损害发行人利益的行为。

(4)如公司共同投资方为董事、高级管理人员及其近亲属，中介机构应核查说明公司是否符合《公司法》第148条规定。

12、同业竞争

问：首发办法对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？

答：(1)核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

(2)判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。

(3)亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。

其他近亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在各方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。

13、主营业务

问：《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》规定“发行人应当主要经营一种业务”，应如何理解并从哪些方面进行核查？

答：对“一种业务”可界定为“同一类别业务”或相关联、相近的集成业务。

中介机构核查判断是否为“一种业务”时，应充分考虑相关业务是否系发行人向产业上下游或相关业务领域自然发展或并购形成，业务实质是否属于相关度较高的行业类别，各业务之间是否具有协同效应等，实事求是进行把握。

发行人经营其他不相关业务的，在最近两个会计年度以合并报表计算同时符合以下标准，可认定符合创业板主要经营一种业务的发行条件：

1)主要经营的一种业务之外的其他业务收入占营业收入总额的比重不超过30%；2)主要经营的一种业务之外的其他业务利润占利润总额的比重不超过30%。

对于其他业务，应视对发行人主营业务的影响情况，充分提示风险或问题，上述要求同样适用于募集资金运用的安排。

14、主营业务是否发生重大变化

问：申请在主板、中小板、创业板上市的首发企业为谋取外延式发展，在报告期内发生业务重组行为，如何界定主营业务是否发生重大变化？

答：要依据被重组业务与发行人是否受同一控制分别进行判断。如为同一控制下业务重组，应按照《证券期货法律适用意见第3号》相关要求进行判断和处理；

如为非同一控制下业务重组，通常包括收购被重组方股权或经营性资产、以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资、吸收合并被重组方等行为方式，发行人、中介机构可关注以下因素：

(1)重组新增业务与发行人重组前的业务是否具有高度相关性，如同一行业、类似技术产品、上下游产业链等；

(2)业务重组行为对实际控制人控制权掌控能力的影响；

(3)被合并方占发行人重组前资产总额、资产净额、营业收入或利润总额的比例，业务重组行为对发行人主营业务变化的影响程度等。

15、持续盈利能力

问：部分首发企业存在报告期营业收入、净利润等经营业绩指标大幅下滑情形，中介机构在核查中应如何把握相关情况对其持续盈利能力的影响？

答：中介机构应重点关注是否存在可能对企业持续盈利能力和投资者利益有重大不利影响的事项，充分核查经营业绩下滑的程度、性质、持续时间等方面；发行人应按经营业绩下滑专项信息披露要求做好披露工作。

(1)发行人最近一年(期)经营业绩较报告期最高值下滑幅度超过50%的，发行人及中介机构应全面分析经营业绩下滑幅度超过50%的具体原因，审慎说明该情形及相关原因对持续盈利能力是否构成重大不利影响。

(2)发行人最近一年(期)经营业绩较报告期最高值下滑幅度未超过50%的，发行人及中介机构应区分不同情况予以论证核查。

16、客户集中度较高

问：部分首发企业客户集中度较高，如向单一大客户销售收入或毛利占比超过50%以上，在何种情况下不构成重大不利影响？

答：发行人来自单一大客户主营业务收入或毛利贡献占比超过50%以上的，表明发行人对该单一大客户存在重大依赖，但是否构成重大不利影响，应重点关注客户的稳定性和业务持续性，是否存在重大不确定性风险，在此基础上合理判断。

对于非因行业特殊性、行业普遍性导致客户集中度偏高的，保荐机构应充分考虑该单一大客户是否为关联方或者存在重大不确定性客户，是否为异常新增客户；客户高度集中是否可能导致对其未来持续盈利能力存在重大不确定性的重大疑虑，进而影响是否符合发行条件的判断。

17、投资收益占净利润比例较高

问：《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人不得有“最近1个会计年度的净利润主要来自合并报表范围以外的投资收益”，若申请在主板、中小板上市的首发企业存在最近1个会计年度投资收益占净利润的比例较高的情形，上述事项是否影响发行条件？

答：首发办法规定的该情形，通常是指发行人最近1个会计年度的投资收益不超过当期合并报表净利润的50%。如发行人能够同时满足以下三个条件，则不构成影响：

(1)发行人如减除合并财务报表范围以外的对外投资及投资收益，仍符合首发财务指标条件；(2)被投资企业主营业务与发行人主营业务须具有高度相关性，不存在大规模非主业投资情况；(3)需充分披露相关投资的基本情况及对发行人的影响。

18、持续经营能力

问：对于发行人是否存在影响持续经营能力的重要情形，中介机构应当从哪几个方面进行核查和判断？

答：(1)发行人所处行业，受政策限制或国际贸易条件影响存在重大不利变化风险；或出现周期性衰退、产能过剩、市场容量骤减、增长停滞等情况；或准入门槛低、竞争激烈，相比竞争者发行人在技术、资金、规模效应方面等不具有明显优势；或上下游供求关系发生重大变化，导致原材料采购价格或产品售价出现重大不利变化；

(2)发行人因业务转型负面影响导致营业收入、毛利率、成本费用及盈利水平出现重大不利变化，且最近一期经营业绩尚未出现明显好转趋势；发行人重要客户发生重大不利变化，进而对发行人业务的稳定性和持续性产生重大不利影响；发行人由于工艺过时、产品落后、技术更迭、研发失败等原因导致市场占有率持续下降、重要资产或主要生产线出现重大减值风险、主要业务停滞或萎缩；发行人多项业务数据和财务指标呈现恶化趋势，短期内没有好转迹象；

(3)对发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼，已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响；其他明显影响或丧失持续经营能力的情形。

19、过会后经营业绩下滑

问：申请在主板、中小板、创业板上市的首发企业，在通过发审会后经营业绩出现下滑的，在程序上是否推进其核准发行，日常监管中如何把握？

答：部分已通过发审会的发行人最近一期经营业绩或预计下一报告期经营业绩与上年同期相比，出现不同程度下滑。根据业绩下滑的幅度与性质，予以分类处理，具体如下：

(1)下滑幅度不超过30%，且预计下一报告期业绩数据下滑幅度也不超过30%的，发行人需提供最近一期至下一报告期乃至全年主要经营状况及财务数据的专项分析报告。此后在招股说明书充分信息披露、保荐机构核查无重大不利变化且发行人仍符合发行条件基础上，将按照相关程序安排后续核准发行工作。

(2)下滑幅度超过30%但不超过50%的，发行人如能提供经审核的下一年度盈利预测报告，同时提供最近一期至下一年度主要经营状况及财务数据的专项分析报告，以及保荐机构对上述情况及发行人经营业绩变化趋势、持续盈利能力出具专项核查意见，将按照相关程序安排后续核准发行工作。

(3)下滑幅度超过50%以上，或预计下一报告期业绩数据下滑幅度将超过50%的，基于谨慎稳妥原则，暂不予安排核准发行事项，待其业绩恢复并趋稳后再行处理或安排重新上发审会。

20、董事及高管变动情况

问：根据首发办法，发行人需满足最近3年(创业板为2年)董事、高级管理人员没有发生重大变化的发行条件。中介机构及发行人应如何对此进行核查披露？

答：发行人应当按照要求披露董事、高级管理人员的变动情况。中介机构对上述人员是否发生重大变化的认定，应当本着实质重于形式的原则，综合两方面因素分析：

一是最近3年内的变动人数及比例，在计算人数比例时，以董事和高级管理人员合计总数作为基数；

二是上述人员因离职或无法正常参与发行人的生产经营是否导致对发行人生产经营产生重大不利影响。

IPO最新50条监管规则大公开 涉及业绩下滑、三类股东、对赌协议等问题

首次公开！IPO审核标准50条全在这里 涉及诸多敏感点！

（文章来源：中国基金报）

同业竞争的同业竞争处理方式

在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：

1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。

2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。

3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给拟上市公司。成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。

在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。

设立股份公司的最终目的就是为了上市，成为上市公司。而能否正确处理好同业竞争和关联交易对于股份公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。法律对上市公司同业竞争和关联交易问题进行规制的重要意义不仅在于能够保障上市公司的合法利益，更在于还可以公平地维护全体股东，尤其是小股东和境外股东的合法利益。 （一）同业竞争的基本含义及各国对于限制同业竞争的立法

所谓同业竞争是指上市公司的控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益（如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等）而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是境外股东权益。

鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如，日本商法第二编第74条规定：“（1）股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事；（2）股东违反前项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所作的交易。” [1]德国股份公司法第88条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。” [1]《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

当然，在少数情况下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。在这种情况下，为了调解和制约控股股东与上市公司之间的同业竞争关系，解决的办法主要有：在公司中设立足够数目的独立董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。此外，在所进行的业务交易中，如属金额巨大、须经股东大会批准者，在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票 [2].

（二）同业竞争问题的解决方式

实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

1.通过业务重组避免同业竞争

简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。

2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。

3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺

有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。 （一）关联交易的含义与特征

简单地说，关联交易是指在上市公司与关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出关联交易的两个主要特征：一是它是在上市公司与关联人士之间发生的交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。关联交易与同业竞争之间的区别在于同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与关联交易相比，往往延续的时间较长，难以客观评价。法律对关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。

在市场经济条件下，关联人士既包括同上市公司之间存在关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事商业活动的人。

关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，只有德国的股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业准则——关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。

从我国目前国有企业改组为上市公司的情况看，关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为上市公司控股股东的主要是国家股或国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后，国家股或国有法人股的股东控制着该上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述控股股东所属的其他经营实体或业务之间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人士主要是国家股或国有法人股的持股者。但对上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成关联关系的企业就越多。

（二）企业重组中减少关联交易的方案和意义

1.减少关联交易的方案

在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。

（1）在企业的业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为 [3].同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

（2）在进行资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好国有股的控股股东。因为国有股控股股东选择不同，关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多 [3].由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。

（3）采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。对于一些与上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由上市公司采取并购等形式使其成为上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少关联交易为目的的重组。

实践中，在上述一系列方案确定后，对于上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。

2.减少关联交易的意义

（1）我国正处在转型过程中，建立完善的主义市场经济体制是我国经济的最终目标。竞争是市场经济的本质特征，公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。

（2）在上市公司的关联交易中，由于控股股东（现阶段上市公司的控股股东主要是国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。

（3）减少关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的关联交易的存在，会使投资者对上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。

（三）对关联交易的规制

总体上说，法律对关联交易的规制主要有以下几个方面的。

1.对关联交易必须进行披露

“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则。在重组过程中，对于关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。

从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的金额或相应比例，未结算项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。

2.关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过

这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司章程。较之于香港证交所规定只有重大的关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于控股股东在公司中所占的股份比例数比较多，意味着公司大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。

在我国上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为控股股东受《章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在股东大会审议关联交易事项时必须回避。关联股东与上市公司之间发生的任何关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在上市公司的情况下，非关联股东表现为持有公众股的股东。由于公众股股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对关联交易的决定权。在这种情况下，控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司股份，阻碍控股股东与上市公司之间进行合法关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。

3.关联董事应承担相应的义务

《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。

实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。

以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时，少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细本条内容，就会发现，这一规定并不适用于关联交易项下的受损害的中小股东权益的保护。

原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在关联交易的情况下却是：有些关联交易无须股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。

请问什么是同业竞争,有什么危害

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

与在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。

同业竞争的影响

在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。

各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。

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