中医争取讼案鉴证权利--百年中医沉浮录（13）

中医争取讼案鉴证权利--百年中医沉浮录（13）

郑洪　陆金国　广州中医药大学

近代以降，西风东渐，中医面临生死存亡之变局。中医之路，“返古”还是“维新”？“百年中医沉浮录”透过百年烟云，直指当下。

20世纪30年代，中国社会改变的另一个表现，是市民权利意识大为增强，各种诉讼大为增多。其中有关医疗的纠纷案件也纷纷出现。对于中医来说，在医讼案件的处理中，就存在一个医疗鉴定权利的问题，需要争取和解决。

反对西医鉴定中医

在西医占据卫生行政主体的民国，中医医讼案件经常面临被西医鉴定的问题。

1929年2月，浙江鄞县地方法院检察官起诉当地中医郑蓉孙。案情如下：某张姓当地人其子志元未满2岁，因发热并周身红点，于是请医生郑蓉孙治疗。诊断为麻疹，开方有生石膏两半、生大黄二钱等。药后症状未减，两次复诊仍无效，于是转请董庭瑶医生诊治，用药也以生石膏、生大黄为主，但仍未效。不久小儿口鼻流血，最终死亡。家属告到法院后，法院委托当地医院西医应锡藩进行鉴定。鉴定意见认为，医生在麻疹未透发时过早应用寒凉药物，检察官据此提起诉讼。

应锡藩的鉴定，似无不妥，他了解中医有关麻疹未透发之时不能寒凉遏阻的观点，所说是符合中医理论的。但由于他身为西医，在中西论争方炽的1929年，自不能令被告人心服。郑、董二人求助于宁波中医协会。宁波中医协会开会讨论认定：“中西医术向属异途，中医无西医之学识经验，西医亦无中医之学识经验，是各自为学，不能相通。……目前西医处心积虑力谋根本推翻中医，其反对地位正若水火之不相合。是此次冯检察官将郑蓉孙等中医所开之药方不发交中医专家研究，而竟发交西医应锡藩鉴定，似属有意摧残中医；应锡藩西医对于郑蓉孙等中医所开之药方，不肯辞以不敏，而竟妄行鉴定，似属乘机推翻中医。”

宁波中医协会认为此案的最大问题在于鉴定人的资质上，当即就此向国民政府卫生部上书，要求向司法部交涉；又向全国各中医团体通电，表明“事关全国中医大局，务希共同急起力争”。但卫生部认为此案已由地方法院审理，不应干预，未予回应。

近代上海外科名医顾筱岩，一次为人开刀之后，病者流血过多，死在他的诊所中。警察分局会同卫生局处理，将顾筱岩带到警局办理交保，同时将顾氏的开业执照取下，交给卫生局。后来，死者的家人在法庭上承认死者平时有心脏病，法庭认为其因惊惶过度而死，乃判顾筱岩无罪释放。可是卫生局扣押着不发还顾的中医师执照。中医团体多次递交公文争取发还，“但是卫生局高级人员是一位西医，看了公文不知如何批复，一百个不理，弄到顾筱岩几个月不能开业”。

这些情况说明，在西医主导的医疗行政机构里，中医很难通过医学道理争取权利。而且西医一向歧视中医，由西医主导的鉴定肯定无法令中医信服。

中医参与司法鉴证

由于中医的力争，个别地方逐渐重视中医的意见。尤其在中医得到陈济棠大力支持的广东，中医参与司法的情况渐渐增多。

1929年，广东高等法院曾就一宗死亡案咨询广东中医公会，案情是梁苏氏被告用刨花煲牛肉毒杀亲夫，而辩护人则认为“被害人系因夹色致死”。法院征询：“刨花煲牛肉，能否令人致死？须用至如何程度及若干分量，始能令人致死？又夹色症，须经过多少时间乃能毙命？”

广东中医公会答复指出：“牛肉煲久，既经火候足，水量多，无胶可见，则是刨花之性质分薄，其胶粘又减少，未必食即弊命。”“或者其原人体虚寒，前患夹色，后又夹食……夹色病症，乃俗称名词，考其真相，实因房事纵度，病分轻重，总不离直中少阴。倘讳疾忌医，轻症只可延至七日，重症则朝不保夕矣。”

这个案例里，如果不是充分了解广东民间煲汤风俗，熟识有关药材汤料性能，就很难判断情况；而辩护人所认为、中医公会也认同的死者真正死因为“夹色”，这是中医特有的名词，若由西医鉴定就难以理解了。

1934年，在陈济棠直接支持下成立的广州国医研究会，也收到地方法院各种案件的鉴定请求。如一案如下：陈某因发现店员邓康偷吃店中咸鱼冷饭，用鸡毛扫打了他几下。约半小时后，邓康扫地时突然“中痰”倒地死亡。法院征询：“究竟该邓康被鞭责后两小时内，在医学上，及生理上，有无可以发生猝尔中痰之结果？”广州国医研究会经研读案情后，由董事何佩瑜执笔的鉴定意见认为：“中痰倒地，系脏气剧变，体质虚弱者往往有之。当是别因。……距受鞭时仅半小时，虽因虚习，或亦由鞭惊恐而诱起别因。”认为鞭打不是致死主因，但不排除是诱发中痰的外因。法院据此审理案件。这一案件本身并无特殊，但报刊非常兴奋地冠以“国医开始法医之权威”之标题，显示其意义。

中医鉴定的专业化

今天社会对医疗纠纷的同行鉴定制度有各种质疑，事实上这一问题在民国时已被提出来。1935年上海中西医药研究社丁福保、宋大仁等指出，涉及到医生诊疗疑问的案件如交给当地中医团体鉴定，“当地中医团体，当地中医所组织也，亦当地中医所以维护同业之机关也，彼此有同道之情，平时既互通声气，临难又安得不出全力以庇护之？”以至于“过去中医药讼案，无一判被告医家为有罪者”。他们为此组织了中西医药研究社中医药讼案鉴定委员会，其宗旨称：“我国今日之医制，中医与西医并行，使今日之法医，以行西医药讼案之鉴定则可，若行中医药讼案之鉴定，则殊非宜也。……今因鉴于我国目前中医药讼案鉴定者之无能，与夫中医药讼案需求鉴定之迫切，遂由理事会拟议，延揽专家，组织本会，其以学术之立场，公正之态度，为社会接受中医药讼案之鉴定。”这一组织得到国民政府司法部的认可，训令各地“受理关于中医药讼案遇有不易解决纠纷之件，得酌量送由该社办理”。

而半官方的中央国医馆成立之后，也在1935年设立了“处方鉴定委员会”，“延聘富有学识经验之国医九人为委员，嗣后各级法院遇有处方诉讼案件，如当事人不服当地国医分支馆或医药团体之鉴定，声明拒却时，拟请原受理法院函本馆交由该委员会重行鉴定”。该组织类似于地方中医团体鉴定的上诉机构。如1937年受理了一件申请重评的案件，山东医生阎玉林为韩董氏医治产后病症，即夕身死。该市医生熊遯庵鉴定认为：“查阎之处方，满纸辛热之品，不顾及产后，殊属失当……认阎为失治。”阎玉林不服，山东高等法院只得将案情资料呈交中央国医馆处方鉴定委员会。委员会意见认为：“阎玉林诊治韩董氏，因脉象浮数，时冷时热，症系感受风寒，调养失宜，不能拘执产后宜补之说，故用小柴胡加味，症虽不治，乃瘀血上冲致死，尚非投剂错误。”推翻了原来鉴定意见。

民国时期医疗讼案明显增多，有人归咎于律师职业的出现，他们经常怂恿患者家属打官司。这种情况固然存在，但真正原因恐怕还是病人权利的觉醒和司法环境的进步，这对包括中西医在内的医疗行业提出了更高的要求。

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